“柏万青老娘舅工作室”华晨兴

《通知》称，小额贷款公司监管部门暂停新批设网络（互联网）小额贷款公司；暂停新增批小额贷款公司跨省（区、市）开展小额贷款业务。已经批准筹建的，暂停批准开业。小额贷款公司的批设部门应符合国务院有关文件规定。对于不符合相关规定的已批设机构，要重新核查业务资质。近期，具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等特征的“现金贷”业务快速发展，在满足部分群体正常消费信贷需求方面发挥了一定作用，但过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私等问题十分突出，存在着较大的金融风险和社会风险隐患。关于规范整顿“现金贷”业务的通知近期，具有无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等特征的“现金贷”业务快速发展，在满足部分群体正常消费信贷需求方面发挥了一定作用，但过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私等问题十分突出，存在着较大的金融风险和社会风险隐患。一、提高认识，准确把握“现金贷”业务开展原则（二）各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定，禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款。各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化形式，各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露，向借款人提示相关风险。（四）各类机构应坚持审慎经营原则，全面考虑信用记录缺失、多头借款、欺诈等因素对贷款质量可能造成的影响，加强风险内控，谨慎使用“数据驱动”的风控模型，不得以各种方式隐匿不良资产。（六）各类机构应当加强客户信息安全保护，不得以“大数据”为名窃取、滥用客户隐私信息，不得非法买卖或泄露客户信息。（一）小额贷款公司监管部门暂停新批设网络（互联网）小额贷款公司；暂停新增批小额贷款公司跨省（区、市）开展小额贷款业务。已经批准筹建的，暂停批准开业。（二）严格规范网络小额贷款业务管理。暂停发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款，逐步压缩存量业务，限期完成整改。应采取有效措施防范借款人“以贷养贷”、“多头借贷”等行为。禁止发放“校园贷”和“首付贷”。禁止发放贷款用于股票、期货等投机经营。地方金融监管部门应建立持续有效的监管安排，中央金融监管部门将加强督导。对于超比例规定的小额贷款公司，应制定压缩规模计划，限期内达到相关比例要求，由小额贷款公司监管部门监督执行。三、加大力度，进一步规范银行业金融机构参与“现金贷”业务（二）银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供资金发放贷款，不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款。（四）银行业金融机构及其发行、管理的资产管理产品不得直接投资或变相投资以“现金贷”、“校园贷”、“首付贷”等为基础资产发售的（类）证券化产品或其他产品。四、持续推进，完善P2P网络借贷信息中介机构业务管理（二）不得将客户的信息采集、甄别筛选、资信评估、开户等核心工作外包。（四）不得为在校学生、无还款来源或不具备还款能力的借款人提供借贷撮合业务。不得提供“首付贷”、房地产场外配资等购房融资借贷撮合服务。不得提供无指定用途的借贷撮合业务。五、分类处置，加大对各类违法违规机构处置力度（二）对于未经批准经营放贷业务的组织或个人，在银监会指导下，各地依法予以严厉打击和取缔；对于借机逃废债、不支持配合清理整顿工作的，加大处罚、打击力度；涉嫌非法经营的，移送相关部门进行查处；金融机构和非银行支付机构停止提供金融服务，通信管理部门依法处置互联网金融网站和移动应用程序。涉嫌非法集资、非法证券等违法违规活动的，分别按照处置非法集资、打击非法证券活动、清理整顿各类交易场所等工作机制予以查处。六、抓好落实，注重长效，确保规范整顿工作效果（二）各地应引导辖内相关机构充分利用国家金融信用信息基础数据库和中国互联网金融协会信用信息共享平台，防范借款人多头借贷、过度借贷。各地应当引导借款人依法履行债务清偿责任，建立失信信息公开、联合惩戒等制度，使得失信者一处失信、处处受限。（四）各地应建立举报和重奖重罚制度，充分利用中国互联网金融协会举报平台等渠道，对提供违法违规活动线索的举报人给予奖励，充分发挥社会监督作用，对违法违规行为进行重罚，形成有效震慑。（六）各地应将整治计划和月度工作进展（月后5个工作日内）报送P2P网贷风险专项整治工作小组办公室（银监会），并抄送互联网金融风险专项整治领导小组办公室（人民银行）。工作领导小组办公室工作领导小组办公室2017年12月1日

随着上海全市各区县房屋征收工作年度规划的进一步落实和推进，征收人与被征收人、公有房屋承租人之间，被征收人与被征收房屋有户籍人员、房屋实际使用人或房屋居住困难认定对象之间，公有住房承租人与共同居住人或房屋居住困难认定对象之间因房屋征收引发的纠纷也逐渐增多，本律师现结合上海法院审理房屋征收案件的司法实践及多年来从事房屋征收纠纷诉讼所积累的丰富经验，就广大房屋征收利害关系人在房屋征收中如何维权提供一些意见和建议：1、对于征收人与被征收人、公有房屋承租人之间因补偿内容分歧较大一时无法达成补偿协议的情形，我们建议被征收人、公有住房承租人与被征收房屋有关联的其他利害关系人（主要包括私房动迁时无产权权利的有户籍人员、无户籍的私房产权人、无户籍的私房继承人、公有房屋共同居住人及私房、公有房屋内的居住困难户认定对象，下文统称为“其他利害关系人”）尽可能摆正好心态，在内部达成一致意见的基础上尽早与房屋征收人签订补偿协议，尽量避免房屋征收人向所在区住房保障和房屋管理局申请房屋拆迁裁决而导致房屋拆迁裁决行政复议或行政诉讼，已经进入房屋拆迁裁决或即将进入裁决阶段的被征收人万不可存侥幸心里，更不可自以为政府不会轻易申请人民法院强迁。事实上，经过司法程序的合法强制拆迁房屋在我国一直是存在的，而不少市民总以为政府是不可以或不可能申请人民法院强制拆迁房屋的，这是房屋征收实践中一个普遍误解和重大误区。从法律政策层面来说，只要被征收房屋经过了合法的拆迁裁决，且在被征收人未申请行政复议或行政诉讼直至拆迁裁决书已经生效的情况下，房屋征收人完全可以申请人民法院执行房屋的强制拆迁工作。从另一个层面上说，经过房屋拆迁裁决的被征收人、公有房屋承租人，不仅整体安置利益减少，而且所安置的房源不是地理位置太偏，就是房型结构、套型面积很不理想，甚至房源位置既偏、房型结构又差。这样下来，最终利益受损的是与被征收房屋有关的所有利害关系人。2、关于被征收人、公有房屋承租人与“其他利害关系人”之间因补偿权益分割引发的纠纷，建议被征收人、公有房屋承租人与其他利害关系人之间尽可能协商解决，只有在协商未果或根本看不到协商解决希望的情况下，其他利害关系人应抓紧时间考虑诉讼解决，否则会错过最佳的诉讼时机。3、由于房屋征收实践中往往是“其他利害关系人”的补偿权益最易受到侵害，笔者认为：“其他利害关系人”应尽可能通过多渠道了解补偿协议的谈判与签订情况，由于房屋征收过程中，征收人基本是仅与被征收房屋的被征收人、公有房屋承租人或其授权代表商谈整个房屋征收补偿事宜，因此，其他利害关系人应尽可能及时掌握房屋征收补偿协议的谈判及签订过程（现在上海不少房屋征收基地普遍采取电脑或上墙张贴的方式公示房屋征收进度情况，但也存在公布不及时以及更详细的补偿信息材料只有诉讼后才能完全浮出水面的情况），因此，其他利害关系人在大体了解补偿协议已经签订的情况下，应及时向法院提起共有物分割纠纷诉讼或安置房屋的确权诉讼。4、对于主张共有物分割诉讼的当事人而言，主要适用于考虑自己可能争取不到安置房安置或自己的安置份额购买不到安置房或是主动愿意放弃安置房安置而接受分割补偿款的情形。而对主张取得安置房安置的其他利害关系人而言，万不可也无必要立即启动诉讼程序，因为根据上海法院目前受理安置房确权诉讼的前提条件，当事人因安置房分割提起确权诉讼必须具备一个条件即安置房在开发商名下的大产权证必须办出，否则法院不会受理安置房的确权诉讼，既然有些法院受理了，法院也会裁定驳回当事人的诉讼请求，最终受损的是当事人自己，包括已经付出的律师费、诉讼费甚至保全申请费等费用。综上，本律师建议：对于仅主张分割补偿款的当事人而言，可以在补偿协议签订后即使协议暂时没有生效，也可考虑向法院提起诉讼，以做到及时维权。在主张分割补偿款的同时向法院申请财产保全，由法院向房屋征收人（或房屋征收实施单位）出具财产保全裁定书，要求房屋征收人（或房屋征收实施单位）在向被征收人、公有房屋承租人支付补偿款时，一并通知银行在被征收人、公有房屋承租人银行账户内冻结其他利害关系人向法院诉讼提起诉讼时所主张分割的补偿款数额，以确保自己主张并得到法院支持的补偿款在法院判决后得到顺利执行。至于如何办理财产保全，要视具体个案及当事人的不同情形而定（当然了，在补偿协议未正式生效之前，由于不同法院受理案件的具体要求有所不同，有些法院即使补偿协议未生效亦可立案，有些法院必须在协议生效后方可立案）。对于主张安置房确权诉讼的当事人而言，在大体分析自己的应得补偿款及可能获得安置房安置的情况下，尽可能确认被征收人、公有房屋承租人选择安置了几套房源，若其选择房源较多，则主张安置房确权的其他利害关系人基本上可以“高枕无忧”，待安置房大产权证办出后，直接向法院提起房屋所有权的确权诉讼。若房屋被征收人、公有房屋承租人选择的安置房源较少，则其他利害关系人应考虑改安置房的确权诉讼为补偿款的共有物分割诉讼，抓紧时间向法院提起诉讼，并申请财产保全。关于私有房屋实际使用人、公有房屋共同居住人及困难居住户认定对象的定性问题是有相应的政策要求的，笔者在此不展开述及，有疑问的朋友，可以电话咨询:13045675780，华晨兴律师。

2010年01月16日星期六下午14：10接受当事人L先生（涉及他人隐私故不公开姓名）咨询当事人反映事项：当事人弟弟和弟媳分居十几年，去年正式办离婚手续，离婚协议上对财产分割，债务分割都已有明确约定；主要内容有夫妻婚姻存续期间，曾以男方的名义申请，实质有儿子出资购买的一套经适房，该房产证还未下来，双方约定该房归儿子所有；对于各自债务，则由各自承担。遂离婚，一切协议手续皆合法。现弟媳在夫妻婚姻存续期间，在外十几年累计欠有约109万的债务，债权人纷纷起诉，法院判决后，执行时找不到弟媳本人，便查封了弟弟的那套经适房。当事人曾多次去法院表示对此执行不理解，法院执行庭告知他，这是弟弟与弟媳的共同债务，弟弟应该负连带清偿责任，可在偿还后起诉女方要求追偿。现在当事人咨询，法院这样执行与这个说法是否有合法依据？我的建议：法院的执行与那个说法皆由合法依据。但弟弟的儿子要对执行提出异议也是可以的。建议依据：一、我国现行《婚姻法》规定的夫妻财产制度我国《婚姻法》及相关司法解释规定，夫妻可约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有，约定应采用书面形式，没有约定或约定不明确的，夫妻在婚姻关系存续期间的劳动、投资、受赠及继承所得等财产归夫妻共同所有。夫妻一方以个人名义对外所负债务应当按夫妻共同债务处理，如果夫妻约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的，一方对外所负债务，债权人知道该约定的，以欠债方所有的财产清偿。因此，我国实行的是婚后财产法定共同所有制，即在婚姻关系存续期间所得财产夫妻共同所有，所欠债务夫妻共同偿还。同时又允许夫妻对其婚前财产、婚姻关系存续期间的财产进行约定，该约定在夫妻内部有效，如果第三人知道该约定的，对该第三人也有效，否则，不得对抗善意第三人。二、司法实务中对离婚债务的处理另外，我国《婚姻法》还规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。当夫妻一方对债权人的主张提出属于配偶个人债务应由其个人承担的抗辩时，法官在审理时可以区分对内对外两个关系来看待。在对夫妻关系以外的第三人，即债权人，对夫妻共同债务的认定，不是看它是否用于家庭生产或生活，而是看它的形成时间，只要是婚姻关系存续期间形成的债务，哪怕是以夫妻一方个人名义所欠的债务，都是共同债务，除非夫妻另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人对夫妻有财产约定的事实是明知的除外。这个除外条款的举证责任由夫妻一方来承担，它的立法目的是为了维护交易安全，从保护第三人的角度所作的规定，也能有效制约逃避债务的行为。但在夫妻关系内部，如果欠债一方要求配偶共同承担所欠债务，必须要证明这笔债务是用于共同生活，如果证明不了，应自行承担还款义务，即使夫妻共同偿还了债务，未欠债方也可向另一方追偿。在司法实践中这样操作，可有效遏制涉离婚案件虚假债务的产生。三、债权人是否有权在夫妻离婚后向双方主张权利答案是肯定的，我国《婚姻法》第25条规定，当事人离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。因为夫妻双方对共同债务负有连带清偿责任，基于夫妻身份关系产生的连带责任并不因身份关系的解除而消失。一旦被认定为共同债务，无论在婚姻关系存续期间，还是在夫妻离婚之后，夫妻双方都有偿还的义务，且权利人主张夫妻双方用于偿还债务的财产范围并不仅限于离婚时分得的夫妻共同财产，对于夫妻双方的所有个人财产都可主张。当然，夫妻一方承担了连带清偿责任后，可凭离婚协议或者人民法院的生效文书向另一方追偿。因此，债权人在起诉时将债务人的前配偶列为共同被告，或者在申请执行时追加其为共同被申请执行人都是完全可以的。当然，法院这样执行也是为了考虑债权人的利益，作为可以算的上“案外人”的L先生的弟弟的儿子，若想对执行提出异议也是可以的，因为这套被查封的经适房，产证下来的话上面是他的名字，而非自己父亲的。新民事诉讼法已于2008年4月1日开始实施，相对于原来的民事诉讼法，修订后的民事诉讼法主要针对了审判实践中现实存在着的当事人“申诉难”、“执行难”问题进行了增减相应的程序、规范相应的内容。但修改的内容是否均尽如人意、适合审判执行实践，是否比较全面、均衡地保护当事人的诉讼权利等，尚有可探讨的地方。笔者试图结合实践，以及考察国外的相关法律规定，以寻求一种在新民事诉讼法视野下的当事人诉讼权利的至少是形式上的均衡。一、执行异议制度修订前后的比较自2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》针对执行异议程序进行了修改，将原来的“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”（以下简称原208条）修改为第204条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”（以下简称204条）。从条文的修改即可看出，修改后的执行异议程序更加严格规范，更加注意执行时间的紧凑性和审查的高效性，这些变化无疑是近二十年的执行实践经验的总结和归纳，体现在：1、异议人提出异议的方式加以明确，即书面提出。原208条没有规定异议提出的方式，在现实中给了部分当事人甚至执行人员拖延执行、拒不执行的借口和空子。修改之后，只有依法书面提出，才能视为有效申请，无疑从程序上更加严谨；2、法院对异议审查的时限加以明确。原208条对于执行异议审查时间只有一个空旷的“法定程序”，而没有明确的规定，使得现实中发生了执行异议审查的时间长达数年的荒谬案例。修改之后的规定，无疑体现了司法高效的原则；3、审查程序的规范化、程序化、救济化。这些从审查主体、审查后裁定的制发、对裁定不服的救济措施等均可看出。鉴于下文还要针对此项进行详细分析，在此就不再赘述。二、执行异议处理结果引发的问题依照修订后的《民事诉讼法》第204条，案外人对执行标的提出异议后，执行法院应在15日内加以审查，并作出裁定。在司法实践中，无疑大大提高了执行异议审查的效率，但是，遗憾的是，笔者发现，该条在当事人对审查的结果存在异议的救济途径的规定，存在着需要认真研究并加以完善的可能。对于审查的处理结果，我们可以制作这样一个图表：申请人不服，提起诉讼aA、理由成立的，中止对该标的的执行被执行人不服，提起诉讼b异议的审查案外人不服，提起诉讼cB、理由不成立的，驳回申请被执行人不服，提起诉讼d上列图表排除了“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”这个选项，原因很简单，因为该命题的处理与本文无关，而是审判监督程序应加以研究的问题。这样，本文所探讨的问题就产生了：在面临各种不服的情况下，怎样公平地保护对方当事人的民事利益而不应执行异议程序的进行而损失了本应得的合法权益，以求达到申请人、被执行人、案外人三方当事人诉讼权利的均衡。1、A裁定的情况下，诉讼a、b均是对执行标的的确权之诉，那么，此时中止对该标的的执行在现实中如何进行？是否仅是中止对标的物的实体处理，还是意味着解除所有查封、扣押、冻结等强制措施？如果是后者，那么，万一诉讼a的判决结果否定了A裁定，就极大地存在着将来恢复执行时无财产可供执行的可能性。当然，此时可以在诉讼a的审判程序中采取诉讼保全程序，但是这里又有着一个时间差以及诉讼保全是否被准许的问题。简而言之，该结果处理不好，不仅不会提高执行效率、确保执行公正，反而会适得其反，造成申请人极大的诉讼损失。2、上面讲了，由于A裁定已认定了异议理由成立，被执行人就存在着提起确权诉讼b的可能性，此时案外人是否可以据A裁定将执行标的进行过户或者转移至自己掌握？如果答案是肯定的，被执行人又拿什么进行对抗呢？从逻辑学的角度讲，诉讼c的判决存在着推翻裁定A的可能性，此时若执行标的已转移，就必然产生更多的包括执行回转等程序在内的诉累，当然也会造成执行人财产的损失以及申请人判决兑现的时限。3、B裁定的情况下，毫无疑问，其结果当然是继续执行。那么，诉讼d可以是对执行标的的确权之诉，诉讼c呢？该是确权之诉还是赔偿之诉呢？我们知道，只有查到并采取了执行措施的标的物，才会引发执行异议程序，当异议被驳回，对于执行标的的强制措施即可即行展开，此时，给予案外人提起并审结确权之诉的时间所剩无几，可以肯定地说，正常情况下，案外人已失去了通过确权之诉索回自己财产的可能。那么，此时案外人能否通过提供担保的手段申请中止执行呢？被执行人是否也能在提起诉讼c前，通过提供担保的手段申请中止执行呢？同理，该结果处理的不好，就会造成案外人和被执行人极大的诉讼损失。我们可以看一个现实的案例：申请人谢某与被执行人高某债务纠纷一案，A区法院判决高某偿还谢某华债务人民币23万余元。因高某星未自觉履行判决，谢某向A区法院申请强制执行。在执行过程中，法院查明，高某可供执行的财产仅有B县南X镇南X街C号（无产权证照）房屋，故法院依法查封了该套房屋并准备加以拍卖。此时，案外人林某（系高某丈夫之弟）向法院提出了执行异议申请，其认为B县南X镇南X街C号房屋系其所有，请求法院中止对该套房屋的执行。经审查，法院认为案外人林某的主张缺乏证据证明，故裁定驳回了案外人林某的执行异议。案外人林某不服该裁定，以被执行人高某为被告向B县法院提起确权之诉，同时林某、高某分别以已提起诉讼为由要求A区法院中止执行。对此，申请人谢某则认为，既然林某的执行异议已被驳回，就说明该房屋的权属已然十分明确，要求A区法院继续执行，以尽快实现判决书确定的债权。对是否准许林某、高某的中止执行申请，执行人员内部也产生了分歧：一种观点认为：林某的执行异议申请已被驳回，那么就可以认定房屋属于被执行人高某的财产，应该继续执行，不应理会林某、高某的申请或者另行口头或书面裁定驳回林某的申请；另一种观点则认为由于执行异议裁定毕竟属于程序性认定，无法处理实体问题，因此，既然案外人已就执行标的的权属提起了确权之诉，为防止将来的执行回转困难甚至根本无法回转而造成实际权利人的巨大损失，从谨慎的角度出发，应中止执行，待确权之诉审理结果明确后再行决定是否恢复对该房屋的执行，为保证申请人的利益，可要求林某提供相应的担保。同时，让我们这样假设：如果A区法院审查后，认为林某的异议成立，那么204条的规定，则应裁定中止对该房屋的执行。正如上文所述，此时的中止执行方式法条没有明确规定，但无论采取何种方式，我们都可以预见到，申请人谢某一定会提起诉讼[1]以保证自己的权益，如谢某也以提起确权之诉为由申请继续采取查封、冻结、扣押等执行保全措施，那么是否应予准许？是否需要担保？反之，如果被执行人高某提起诉讼，申请人能否提出的所述要求能否准许？应否提供担保？上述的案例中，A区法院最终采取的一个折衷的办法：继续查封该房屋，但中止该案的执行。笔者认为，此时，案外人林某与被执行人高某、申请人谢某就形成了一种利益对立的关系。执行法院若要实现公正的结果，就必须在三者之间达到一种“相对均衡”。A区法院采取的折衷方案，笔者虽然并不赞同，但其实际上却使得三方即不可能完全满足自己的要求，又都得放弃一部分权利以得到最后可能得权益。这，也可以算是一种“纳什均衡”吧。三、纳什均衡论在处理不服执行异议裁定中的引进1994年诺贝尔经济学奖的获得者、美国普林斯顿大学的约翰·纳什提出了一种日后以其名字命名的非合作博奕均衡理论，这就是著名的“纳什均衡”。它指的是这样一种战略组合，这种战略组合由所有参与人的最优战略组成，也就是说，给定别人战略的情况下，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略使自己获得更大利益，从而没有任何人有积极性打破这种均衡。[2]今天，纳什均衡被广泛应用于各个领域的研究，尤其在进行制度分析时，我们可应用它得出一个很重要结论：一种制度要发生效力，必须是一种纳什均衡。否则，这种制度便不能在实际意义中成立。在当事人不服执行异议裁定的救济制度中，无论是案外人与申请人、申请人与被执行人、被执行人与案外人，实际上都分别成为对立的双方，但三方都有一个共同的要求：保护自己的最大利益，抑制对方的利益实现；法院是作为争执双方利益的裁量者存在的，公正应该是法院唯一的选择。而从博弈论的角度看，公正正是社会多元利益关系多次复杂博弈的相对均衡，法律制度的形成与实施实际上就是对这种博弈均衡的确认与保障，同时也只有法律的制定与实施体现社会主体的利益博弈的相对均衡才能形成公正和良好的法律制度。作为法律的基本价值之一的公正，固然是一个很抽象的范畴，但同时公正又是一个表达社会行为主体利益关系复杂博弈，进而形成均衡的实实在在的概念。而公正总是相对的，变化发展的。社会多元利益关系是在进行不断的博弈和调整的，而利益博弈的均衡也是不断演进和调整的。因而从博弈论的角度来看，法律制度的形成实际上就是行为主体、利益主体经过多次重复博弈逐步确立起来的，反过来说，也只有体现多元利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度。正如博登海默指出的：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[3]法律制度作为以主客体利益关系为调整对象的社会规范体系之一,深植于社会物质生活条件，而如马克思所言“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”，故利益作为一个客观范畴，对法律制度的形成与运行起着决定作用。法律制度的制定与确立的核心问题在于全面、正确认识各种利益，在于对各种利益的协调、维护、促进或限制、阻止、取缔。因此，任何一种法律制度的制定与确立过程都是一个不同利益主体的矛盾冲突与博弈过程，在运用博弈论方法进行分析后,能够准确地了解不同利益主体在立法博弈过程中可能出现的利益联盟及其可能获得的最大赢得值,于是才可以比较准确地预测出立法走向及法律进化的速度和支持与反对联盟力量的对比与组合。可以说，博弈论是研究利益的冲突与协调的定量分析的理论构架。利益的多元化已经是当今中国社会中的既存事实。每一次新制度的出台，都调整、引导着各种利益向着充满生机和活力的方向发展、调动着利益主体的积极性和创造性，使其以极大的热情投入到谋求自身的最大利益中去。但同时，也加剧了各种利益矛盾，使其要通过具有平等博弈地位的利益主体的反复博弈实现相对均衡。这就要求法律通过合理地设定权利、义务和责任，防止法律权利彼此冲突，形成权利义务配置均衡的制度化机制，最终达到一个在客观情况下的权利均衡。利益主体多元化、价值目标的客观存在，使司法者在矛盾冲突中难以寻求平衡，衡量意味着取舍，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应。当司法者的利益衡量未能寻求到一条任何利益不受损害的路径时，其结论必将遭到利益受到牺牲主体的否定性评价。这是司法固有的限度，利益衡量也不能幸免。利益衡量是面对社会转型时期制定法与社会生活脱节的现象应运而生的一种司法方法。民事诉讼所调整的利益又常具有对抗性，现行的任何一种司法制度、司法方法在面对利益冲突时均不能找到一条万全之策。因此，笔者认为，在当事人不服执行异议裁定时，人民法院执行工作如何进行的制度中，应大胆引进并灵活适用“纳什均衡”原理，迫使不服裁定的当事人在考量各种利益风险的情况下，认真准备而非轻易提起诉讼，以尽可能地减少恶意诉讼的发生，切实保护善意当事人的最大合法权益。如上面图表表明的那样：申请人、被执行人、案外人，无论哪一方当事人都有权利和可能通过提起确权/赔偿之诉从而影响执行程序的正常进行，那么在此时如何保证对方当事人的合法权益不受到损害，就成了执行法院面临的一个客观存在的难题。通过引进博弈论原理，构建不服执行异议裁定时的当事人诉讼权利均衡制度就成为现实且合理的解决办法。也就是说，必须构建一种均衡的制度，这种制度能够明确地使不服裁定的当事人意识到：只有自己的合法权益确实受到了侵犯或者没有得到合法合理的保护，而通过确权/赔偿诉讼能够最大程度地保护自己的权益、抑制对方的侵犯行为时，才能够运用诉讼这一手段；反之，明知自己的观点不能够成立，而只是为了拖延执行、逃避责任，那么其通过诉讼不仅不能达到自己的非善意目的[4]，还要受到更大的损害。四、纳什均衡论在处理不服执行异议裁定中的适用建议返回到当事人不服执行异议裁定的救济制度中来，正因为新修订的《民事诉讼法》在对三方当事人的权利均衡方面缺乏明确的、甚至仅是原则性的规定，才会导致诸如上述案例的大量发生。其显著的原因就在于在该项制度中，非善意当事人[5]的利益受损太小，以致于其似乎对将来可能带来的损失毫不在乎；而执行人员为了结案，也时常对对方当事人做工作，建议其放弃部分权益，以利于执行案件的执结。这当然不失为一个不能摆上台面，但效果良好的“‘纳什均衡’执行方法”。在案件材料中，肯定不会出现执行人员做当事人思想工作的材料记录，只会有某方当事人主动提出放弃部分权利的申请，以及随后被执行人主动履行义务的记录。但是，案件虽然就此“圆满”结案，但这样的结案却传递了一个危险的信号：主动履行义务的，没有任何好处；赖债不还，甚至钻些法律空子，不仅没有什么损失，相反还有意外收益。将执行工作的目标，定位为顺利完成结案率，而忽视执结率的低下，毕竟不是大家想看到的现象。上述现象只能是说明法院这一个执行机构在执行中感到无力、无助时，而做的一个无可奈何的选择。但这样一个案例的结果，是鼓励更多人，包括执行案件的当事人，还包括三方当事人的亲戚朋友，以及接触过这个案件，并从这个执行案件有所“启发”的人采取这样的方式来获取自身最大的利益。这样一来，诚实守信不仅没有多少受益，反而失去本该获得的利益；而长期赖债、“巧”钻空子却没有明显的利益损失，反而会有意外收获。在此情形鼓舞下，被执行人、案外人越来越喜欢同法院的执行人员对抗，同法院捉迷藏，同法院执行机构寻找法律漏洞及保护人权物权的规定；执行人员则更加束手束脚，无法充分施展执行措施。最终，执行只能一天难甚一天，而不可能因执行机构的不断改革而高效，不可能因执行人员素质的不断提高而进步，也不可能因出台几个新的法律法规、司法解释而改变。因此，我们必须反思。非善意当事人敢于通过诉讼的方式拖延执行的正常进行，最大的问题就在于非善意当事人在不服执行异议裁定的救济制度中的利益损失太小。所以，要解决这一问题，就必须加大非善意当事人的利益损失，使得其在使用这一诉讼技巧的同时，心有所忌，身有所痛，而对方当事人则情有所慰了。（一）提高非善意当事人的诉讼成本，抑止恶意诉讼。提高非善意当事人的成本，主要表现在担保和执行/诉讼保全措施的采取上。还是回到上文的图表：A、执行法院在审查后，认为理由成立的，则作出中止对该标的执行的裁定。此时能够引发的诉讼有两种：a、申请人不服，引发诉讼；b、被执行人不服，提起诉讼。在a诉讼中，由于该标的的执行已中止，物权归属得到初步的承认，如因申请人的诉讼导致了案外人利益的损失，则其潜在的可能受害者应为案外人，此时，申请人便成了非善意当事人。但若申请人提出的诉讼胜诉，则证明了案外人存在着与被执行人串通的嫌疑，那么非善意当事人则为案外人或案外人和被执行人。因此，笔者认为，申请人可以在收到裁定书时起到提起以案外人为被告的代位诉讼终结前，随时向执行法院申请采取保全措施，并提供相应的担保，该担保金额应与执行标的额而非讼争标的相当，执行法院对该申请应予采纳。这样，如果申请人胜诉，将来的执行以及受损赔偿就得到了充分的保证；如果申请人败诉，则应赔偿对方由此造成的损失，其赔偿可由担保财产中优先拨付，不足部分，受损人可另行起诉。在b诉讼中，表面上看起来，被执行人维护自己的财产的努力若得到承认，那么也最终实现了申请人的权利，似乎潜在的非善意当事人只有案外人这一种可能性了，但是，现实中并不能排除被执行人与案外人串通转移财产的可能性，同时，也存在着恶意拖延，以损害案外人的可能性。因此，笔者仍然认为此时执行法院得主动强制被执行人另行提供担保，担保金额也应与执行标的额而非讼争标的相当，否则对执行标的依然采取执行保全措施直至确权之诉终结。这样，若被执行人败诉，则应赔偿对方由此造成的损失，有另行提供担保的，其赔偿可由担保财产中优先拨付，不足部分，受损人可另行起诉；没有另行提供担保的，案外人得以另行提起赔偿之诉。在司法实践中，还存在着案外人提起诉讼的可能，但由于该诉讼性质应为财产给付之诉，与本文讨论的不在同一范畴，故忽略不论。如案外人提起确权之诉，则由于其在该诉中地位与c诉讼中被执行人一致，参照上文执行即可。B、执行法院在审查后，认为理由不成立的，裁定驳回申请。此时能够引发的诉讼也有两种：c、案外人不服，引发诉讼；d、被执行人不服，提起诉讼。在c诉讼中，由于案外人的申请已被驳回，物权归属得到再次的承认，案外人的诉讼必然会导致申请人利益的迟延兑现，案外人便成了非善意当事人；反之，案外人只是尽最大可能保护自己的合法权益不受侵害，同时，由于执行的继续进行，很可能导致案外人本有财产的丧失和将来执行回转程序的启动。因此，笔者认为，案外人可以在收到裁定书起至执行标的被拍卖变卖或者被采取其它兑现措施前，如尚未起诉的，应参照诉前保全程序进行；已起诉的，则可迳行向法院申请采取保全措施，并提供相应的担保，该担保金额应与讼争标的额而非执行标的额相当，法院对该申请应予采纳。这样，如果案外人败诉，则应赔偿申请人由此造成的损失，其赔偿可由担保财产中直接拨付，不足部分，受损人可另行起诉。d诉讼在现实中发生的可能性较小，但亦不能排除。此时非善意当事人毫无疑问为被执行人和案外人。因此，笔者认为对该诉讼的担保要求应最为严格，执行法院应主动强制被执行人另行提供担保，担保金额也应与讼争标的额而非执行标的额相当，否则对执行标的依正常程序采取强制兑现措施。（二）加大非善意当事人的利益损失，减少随意诉讼。笔者建议：应允许申请人在上述各项诉讼中，可以一并或者单独对执行异议所造成的拖延执行的损失提出赔偿，各项诉讼判决必须对该诉求进行审理。判决结果确认执行标的属被执行人财产的，对申请人迟延损失的诉请应予支持，有实际损失的，按照实际损失的双倍计算；实际损失无法确定的，可按照民诉法规定的罚息双倍计算；上述两种计算方法，取其高者采纳之。各项诉讼终结后，执行法院可以根据非善意当事人的主观恶意及造成的迟延执行后果，对其采取罚款、拘留等民事强制措施；构成犯罪的，要严格依法追究其刑事责任。对于举报非善意当事人的人员，可扣取非善意当事人财产变现价值相当比例以奖励举报人。做到以上两点，非善意当事人在不服执行异议裁定的救济制度中恶意诉讼的诉讼成本增加了，利益损失也加大了，而由于拖的越久，配的越多，因此其通过恶意诉讼达到拖延执行的可能性却随之减少了，非善意当事人的心里压力大了，履行义务的积极性也就大了。当然，要做到以上两点，就需要对执行法律进行解释，需要全国人大或其常委会对刑法作出解释，需要国家加快建立个人信用网络等等。至于上述目标的实现，可能不是一朝一夕的事。所以，要构建一个均衡的不服执行异议裁定的救济制度，必须考量各利益主体的利益需求及需求底线，灵活地采取各种措施，这样才有可能真正地达到各方当事人的诉讼权利均衡。